Wynagrodzenie członka zarządu z tytułu powołania objęte zostało składką zdrowotną. Czy można uniknąć składki zdrowotnej ZUS przy powołaniu członka zarządu?

W związku z tym, że dostajemy wiele zapytań od naszych klientów, czy można uniknąć składki zdrowotnej pełniąc funkcję członka zarządu z tytułu powołania, postanowiliśmy w żołnierskich słowach opisać aktualną sytuację członków zarządów.

W związku z tym, że od początku stycznia 2022 r. ustawodawca objął wynagrodzenie członków zarządów z tytułu powołania obowiązkową składką zdrowotną w wysokości 9% i składkę tę trzeba odliczać od wynagrodzenia brutto bez żadnej możliwości odliczenia składki od podatku, członkowie zarządu, którzy otrzymywali na takich zasadach wynagrodzenie, zaczęli prowadzić dyskusję na temat możliwości uniknięcia dodatkowych danin, które nie odzwierciedlają żadnych obowiązków po stronie regulatora.

Zarówno członek zarządu z tytułu powołania jak również wspólnik wykonujący świadczenia na rzecz spółki objęci są podatkiem dochodowym 17% lub 32%

Zwracamy jednocześnie uwagę, że składka zdrowotna ZUS w wysokości 9% to dodatkowa danina do wcześniej obowiązujących stawek podatku dochodowego w wysokości 17% lub po przekroczeniu progu podatkowego 32%, zatem zwłaszcza w sektorze małych i średnich firm, jest ona szczególnie uciążliwa.

Czym wynagrodzenie z tytułu powołania będzie się różniło od wynagrodzenia wspólnika za czynności powtarzające się? Zasadniczo, jedno i drugie wynagrodzenie będzie objęte podatkiem dochodowym według skali podatkowej, ale wynagrodzenie dla wspólnika spełnione na podstawie art. 176 Kodeksu spółek handlowych będzie wyłączone z konieczności oskładkowania.

Wspólnik nie jest z natury objęty obowiązkiem świadczenia pracy na rzecz spółki

Z racji tego, że wspólników należ odróżnić od członków zarządu, a tych od samej spółki, wspólnicy poza faktem pozostawania wspólnikami, nie są zobowiązani ze swojej natury do świadczenia pracy na rzecz spółki – nie muszą pełnić żadnej funkcji. Na tę okoliczność wspólnicy powołują członków zarządu, którzy odpowiedzialni są za zobowiązania samej spółki. Często i praktycznie, zwłaszcza w nowozawiązanych spółkach, wspólnicy jednocześnie pozostają członkami zarządu i rozwiązanie opisane poniżej dotyczy m.in. tej właśnie sytuacji.

Naszym klientom podpowiadamy rozwiązanie wynikające z art. 176 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z brzmieniem, którego, „jeżeli wspólnik ma być zobowiązany do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, w umowie spółki należy oznaczyć rodzaj i zakres takich świadczeń. Wynagrodzenie wspólnika za takie świadczenia na rzecz spółki jest wypłacane przez spółkę także w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe nie wykazuje zysku. Wynagrodzenie to nie może przewyższać cen lub stawek przyjętych w obrocie.

Wyjaśniając już na tym etapie wątpliwości, nie tylko z samego brzmienia przepisu, ale też z praktyki wiemy, że ustawodawca wskazuje, iż muszą być to czynności powtarzające się i ciągłe oraz czynności, do których świadczenia wspólnik zobowiązał się w umowie spółki. Konkretnie te czynności będą oznaczone co do rodzaju i zakresu świadczeń, zatem wykluczona jest sytuacja, w które wspólnik ze spółką ustalą sobie poza umową spółki szereg działań, za które wspólnik zechce pobrać wynagrodzenie. Zwracamy uwagę, że obowiązek świadczeń może być na wspólnika nałożony już na etapie redagowania umowy spółki lub w trakcie jej funkcjonowania, przy czym wówczas nałożenie takiego obowiązku wymaga większości 2/3 głosów w trakcie głosowania i jednocześnie zgody wspólnika, którego dotyczy, albowiem zgodnie z art. 246 § 1 i 3 „uchwała dotycząca zmiany umowy spółki, zwiększająca świadczenia wspólników (…) wymaga zgody wszystkich wspólników, których dotyczy.

Wspólnik, który zobowiązał się do świadczeń zgodnie z art. 176 KSH może zbyć lub obciążyć udział wyłącznie za zgodą spółki

Każdy wspólnik, który zobowiązał się do określonych w umowie spółki świadczeń, powinien pamiętać, że mimo, iż świadczenia te są związane z osobą danego wspólnika, to jednak sam obowiązek przypisany jest do konkretnego udziału, bądź udziałów, stąd też prawdopodobnie ustawodawca wprowadził do art. 176 § 3 zapis, zgodnie z którym, „w przypadku określonym w § 1 zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału, bądź obciążenie udziału, może nastąpić jedynie za zgodą spółki, o której mowa w art. 182, chyba, że umowa spółki stanowi inaczej”, zatem jak można zauważyć regulator ograniczył tym samym zakaz zbywania udziału z podkreśleniem „chyba, że umowa spółki stanowi inaczej”, pod rygorem bezskuteczności czynności prawnej (orzeczenie SN II CRN 60/93). Powyższe jednak nie wyklucza możliwości wykonywania świadczeń powtarzających się przez osobę trzecią.

Jeżeli mimo istnienia ograniczenia w zbywaniu, ostatecznie udział lub udziały zostaną zbyte, obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych przechodzi na nabywcę.

Wynagrodzenie wspólnika z tytułu art. 176 KSH musi być wynagrodzeniem rynkowym bądź niższym – nigdy wyższym

Zwracamy uwagę, że za określone czynności spółka ze wspólnikiem nie może się umówić na wynagrodzenie, które będzie przekraczało ceny rynkowe za określone czynności, co ma na celu ochronę spółki przed nadużyciami ze strony wspólników, natomiast w zakresie sankcji za wypłatę wspólnikowi wynagrodzenia wyższego niż rynkowe, regulator odsyła do art. 198 § 1 Kodeksu spółek handlowych – obowiązek zwrotu nadwyżki ponad wartość rynkową. Oczywiście wspólnicy mogą się zastanawiać w jaki sposób określić samo wynagrodzenie – wprost, czy odnieść się do cen rynkowych, które ostatecznie na przestrzeni miesięcy mogą się zmieniać. Sugerujemy naszym klientom odniesienie się do cen rynkowych, bez wyraźnego wskazywania konkretnej ceny za wykonanie czynności, aby nie implikować konieczności zmiany umowy spółki, co konkretnie przy spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga zarejestrowania w Krajowym Rejestrze Sądowym, aby zmiana umowy spółki weszła w życie (charakter konstytutywny wpisu).

Wspólnicy w umowie spółki powinni uregulować kwestię terminów wypłaty wynagrodzenia dla wspólnika, możliwość wypowiedzenia umowy oraz inne ważne kwestie

Jednocześnie, jeżeli wspólnicy przewidują, że wynagrodzenie dla świadczeń powtarzających się będzie niższe niż rynkowe, stosowny zapis powinien znaleźć się w umowie spółki, w przeciwnym wypadku roszczenie wspólnika wobec spółki, będzie sprowadzało się do wynagrodzenia rynkowego. Jak można zauważyć, na etapie formułowania zapisu należy przemyśleć wiele kwestii praktycznych dotyczących wynagrodzenia, w tym choćby same terminy wypłaty, okres, w którym wspólnik zobowiązał się do świadczenia czynności powtarzających się, możliwości wypowiedzenia. Jeżeli zapisu takiego zabraknie w umowie spółki, wówczas każdorazowo należy się zastanawiać czy wynagrodzenie powinno być wypłacone niezwłocznie, w terminie 5, 15 czy może 30 dni, dlatego też bardzo ważne, aby zastanowić się nad praktycznymi problemami.

Podsumowując, po wprowadzeniu Polskiego Ładu, art. 176 Kodeksu spółek handlowych dają wspólnikom, zwłaszcza niewielkich spółek, realną alternatywę uniknięcia 9% składki zdrowotnej, niemniej wspólnicy niejako przerzucając wynagrodzenie i zmieniając jedynie tytuł wynagrodzenia, powinni zapamiętać, że wspólnik nie powinien otrzymać wynagrodzenia za czynności, które związane są z prowadzeniem spraw spółki i jej reprezentacją, albowiem naraża się na kwestionowanie takich umów przez organy. Wspólnicy powinni pamiętać, że tak, jak przed wprowadzeniem Polskiego Ładu wynagrodzenie wypłacane wspólnikom nie było kwestionowane ani przez ZUS, ani przez Urząd Skarbowy tak, z potrzeby uszczelniania systemu, organy będą takie rozwiązanie kwestionowały, twierdząc, że wprowadzone rozwiązanie miało na celu jedynie optymalizację podatkowo i nie było uzasadnione gospodarczo i ten ostatni aspekt wskazujemy naszym klientom jako realne ryzyko rozwiązania.

Na koniec kwestia istotna – wynagrodzenie związane z art. 176 KSH nieodłącznie wiąże się z wynagrodzeniem czynności wykonywanych przez wspólnika, zatem członek zarządu nie będący jednocześnie wspólnikiem nie będzie mógł skorzystać z takiej możliwości.

 

Spodobał Ci się nasz artykuł? Przeczytaj podobne wpisy

Rafał Olejnik
Rafał Olejnik

Adwokat, Partner zarządzający kancelarią Dowlegal. Wieloletni praktyk. Doradca zarządów wielu spółek, w tym spółek notowanych na giełdzie papierów wartościowych. Pasjonat ochrony interesów członków zarządu (czasem jednak stający po drugiej stronie) oraz właścicieli działalności gospodarczych, który stoi na stanowisku, że priorytetem dla każdego przedsiębiorcy powinna być konieczność ochrony tak interesu spółki, którą zarządza, jak też, a może przede wszystkim, interesu osobistego.